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商标抢注现象反思

发表日期:2010-01-21 23:03     作者:华篇知识产权      查看:3462
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      商标抢注是我国目前商标保护领域的热点问题,也是历年来困扰我国商标保护法律制度的一个重要法律问题。商标抢注行为不仅直接损害了被抢注者的利益和广大消费者的合法利益,而且也破坏了公平竞争的市场秩序,危害了社会公共利益,不利于我国市场经济的健康有序发展,近年来颇受理论界的关注。商标抢注行为早已有之,近年来有愈演愈烈的趋势,甚至出现了有组织、有计划的大规模抢注行为。抢注者抢注商标,往往不是在自己的产品上使用,而只是等其他企业上门收购或迫使被抢注企业用高价购回被抢注的商标,通过抢注商标这种不正当行为牟利敛财,获取巨额经济利益。   

      一. 商标抢注的危害及界定商标抢注行为具有严重的社会危害性。首先,商标抢注行为直接损害了被抢注者的利益。被抢注的商标往往是为公众熟知的商标,对公众具有强大的吸引力并且存在着一个相对固定的消费者群,即使抢注者是在与该商标核定使用的商品不同类商品上抢注,但只要公众看到这类商标就能立即将其与其所代表的商品或经营者相联系,当抢注者自己使用或与之交易的受让人使用该商标时,被抢注者已为公众熟悉知的商品或服务因此与抢注商标使用者的商品或服务产生“出处混淆”,被抢注者为树立商标信誉而付出的巨大努力即付诸东流。至于抢注他人商标后迫使对方向其购回该商标,其对被抢注者的经济损害则更为直接和迅速。其次,商标抢注行为也损害了广大消费者的合法权益。消费者依商标而购买某种特定的商品,是出于其对该生产厂商的熟知和信赖,然而,当抢注者或与之交易的受让人使用抢注的商标于自己的产品时,商标主体已易,商标出处已异,他们所购买的商品事实上已不是其所要购买的商品了,这事实上是对消费者知情权的一种侵犯,是对消费者所实施的一种野蛮的欺诈行为。

      另外,商标抢注者通过恶意抢注他人的商标,进行不正当竞争来敛财牟利,破坏了公平竞争的市场秩序,危害了社会公共利益,有悖诚实信用、公平公正的商业道德,不利于我国社会主义市场经济的健康有序发展。同时也是对我国法律的基本原则和基本精神的叛逆和挑衅。

      虽然商标抢注对于被抢注者、消费者的合法权益及健康有序的市场秩序的形成具有极大的危害性,但对商标抢注该如何界定,在我国法律中未有明确说明。笔者认为,商标抢注是指企业、事业单位或个体工商业者将他人已在使用的未注册商标申请注册,或将他人已注册商标在该注册商标没有核定的项目类别上申请注册,或将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称(字号,包括上市公司简称)等其他在先权利作为商标申请注册的行为。[ ]商标抢注可以分为如下三类:(1)对他人已在使用但未注册的商标予以抢注,包括对他人已在使用但未注册的一般商标在同种或类似商品或服务项目上申请注册和对他人已在使用但未注册的已为公众熟知的商标在已使用的同种或类似商品或服务项目及以外的不同种或类似商品或服务项目上申请注册。(2)对他人已经注册的商标予以抢注,即将他人已注册商标在该注册商标没有核定使用的商品或服务项目类别上申请注册。包括对一般商标的抢注和对驰名商标的抢注。(3)将他人的其他在先权利包括创新设计,外观设计专利,企业名称等作为商标申请注册。    

      二. 商标抢注的成因商标抢注现象的出现及其蔓延,是我国市场经济条件下市场主体的利益最大化行为与不够完善的商标法律制度两者交互作用的结果。在我们现行的社会主义市场经济体制条件下,“构成最主要市场主体的企业(厂商),在本性上都是使自我满足最大化的理性主体,即他们是追求自我利益最大化,或更一般地说,是追求货币收入最大化或效用最大化的‘经济人’”[ ]。市场主体在进行市场竞争的过程中,会采取一切手段、利用一切条件来达到其经营利润最大化的目标。而商标,尤其是为公众所熟知的商标和驰名商标,作为区别不同生产经营者的产品或服务项目的标记,它是企业生产管理、技术水平以及企业信誉在商品上的综合反映。在市场流通领域中,商品的商标信誉会因企业产品的公众熟知程度的加深而越来越高。也就是说,商标的信誉越高,其竞争力越大,其为企业所带来的经济利益也就越多。但要树立商标的信誉,需要大量的人力和物力的投入,而抢注别人已经具有一定公众熟知程度的商标则是一种投入少、收益多、获利丰厚的快捷方式。对于这种无本万利的生财之道,我国商标法却未给予明确制裁,使得商标抢注得以大行其道。我国商标法规定,商标专有权的取得采用“注册原则”和“先申请原则”。《商标法》第三条规定,经商标局核准注册的注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。这就是“注册原则”的法律依据。在我国,注册是取得商标专用权的必要也是充分的条件,不管该商标是否经申请人使用,只要具备法定构成要素,符合商标法规定的有关条件,申请人通过向商标局提出申请即可取得商标专用权。同时,我国《商标法》第十八条规定:两个或两个以上的申请人,在同一种商品或类似商品上,以相同或近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予以公告。据此我们可以看出,我国商标注册实行的是“先申请原则”,在先申请人可以排斥在后申请人而获得商标专用权。这样,必然会出现不同主体为各自利益而抢先注册别人在先使用的同一或近似商标,或故意在他人注册商标未能涵盖的商品或服务类域,进行抢先注册的恶性竞争局面。

      三.对商标抢注予以规制的现行法律依据

      我国《商标法》第四条规定,企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品,或者对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册或服务商标注册。从此我们可以看出,法律并未强求所有的商品或服务上的商标都进行注册,也即并不禁止未注册商标的使用。既然法律许可,那么对其予以依法保护则是顺理成章的事情了。至于那些被抢注的已注册商标,就更应该受到法律保护。申请在先原则并不等于可以恶意抢注,因为在抢注人行使其先申请的权利和自由的时候是以不损害他人的合法权益为前提的。“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他人也同样会有这个权利”,[ ]当其行为侵害他人合法权益时,那他就必然要为此付出代价。我国商标法虽然未明确对商标抢注行为予以规制,但被抢注人依照现有的有关法律原则和规定,也可对其权利进行相应的保护。(1)被抢注人可以根据我国《民法通则》的基本原则来保护其权益。我国《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚实信用原则是指导人们从事民事活动的“帝王原则”,也是人们在进行市场交易和相互竞争时的道德准则,具有普遍适用的法律效力。恶意抢注他人商标有悖公平、公正和诚实信用的民事活动准则,被侵权人可以据此来保护自己的合法权益。

    (2)被抢注人可以运用《反不正当竞争法》来保护其权益。我国《反不正当竞争法》第五条第(2)项规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,为不正当竞争行为。知名商品的商标属于商品的特有装潢,他人对其进行抢注作为商标用于自己商品的装潢上,属不正当竞争行为,应承担相应法律责任,以保护公平、公正的竞争秩序及消费者的合法权益。

    (3)被抢注人可以运用《著作权法》来保护其权益。我国《著作权法》规定美术作品受其保护。商标是由独特的文字、图形及其组合构成的,属以线条色彩构成的有审美意义的平面艺术作品,其权利应受该法保护。其他企业如抄袭该商标,将其申请注册为商标作为产品的包装、装潢以盈利为目的而使用的,应视为侵害了商标所有人的著作权,应适用《著作权法》对其予以保护。

    (4)被抢注人可以运用《专利法》来保护其合法权益。我国专利法规定,外观设计可向专利局申请专利,以求专利法的保护。企业的商标只要具备新颖性,即同申请日前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似,就可依法申请外观设计专利。若商标所有人已将商标中符合专利法的部分申请外观设计专利权的,可以运用专利法来保护,他人若对其进行抢注,便将依《专利法》受到处罚和制裁。

    (5)被抢注人可以依据《商标法》来保护其合法权益。我国《商标法》第十九条规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可提出异议。第二七条规定,以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标,其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。我国《商标法实施细则》第二十五条对以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为进行了列举:①虚构、隐瞒事实真相或伪造申请书件进行注册;②违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的;③未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;④侵犯他人合法的在先权利进行注册的;⑤以其他不正当手段取得注册的。这些规定中第②④项是明显的商标抢注行为,第①③两项及作为概括性条款的第⑤项已包括了商标抢注行为。据此,商标所有人可以通过异议程序和争议程序来保护自己的商标。

       四. 对完善我国商标立法的建议

      虽然根据以上法律可以对被抢注人的权益给予相当的保护,但这些法律规定过于原则,没有相应的具体处罚和制裁措施,可操作性差,而且运用这些法律来规制本应由商标法来规制的问题,运用起来也不方便。对同类案件,如果援引不同的法律来评判,就会出现不同的法律后果,从而出现同类案件不同裁判的尴尬现象,不利于维护我国法律制度的统一和促进我国法治建设的进程。因此,对现行商标法进行相应的修改和完善就显得相当必要。笔者认为,至少在以下几个方面,商标法应该作出相应的修改和完善。

    (1)在商标专用权归属确认问题上,商标法宜采用混合原则。商标确权有注册原则和使用原则两种模式。注册原则追求一种形式合理性,讲究整齐划一,能较好地满足人们对于效率的追求,但不太重视个别公平。使用原则则非常重视个别公平,反对绝对的形式主义,并力图把社会的普遍正义与个别公平有机地结合起来,但缺乏效率。实际上,现在已经极少有国家实行绝对的使用原则或注册原则了,大多数国家和有关的国际公约都在力图使两种原则有机地结合起来。美国是实行使用原则的典型国家,但其商标法对使用原则进行了合理的限制,规定:“商标注册人如果从注册之日起已连续五年在商业上使用该商标于其商品或服务上并仍在继续使用,他对该商标的使用权即属无可争议,说明美国在商标确权方面采取的基本策略是:“以使用原则为主,以注册原则为必要补充。”德国则是实行注册原则的国家,但在1994年对商标法进行了全面修订,将商标权分成两种:一是形式商标权,一是实质商标权,形式商标权是指由注册而取得的权利,实质商标权则不经注册,只要一定之表征在特定交易范围内被当成是某项商标或服务之标记,而能与他人提供之商品或服务相区别,即受到商标法的保护。这表明德国在设计确权制度时采取了“以注册原则和使用原则有机结合”的方式,努力在效率与公平之间寻求一个完美的结合点。[ ]以上国家的立法实践,对我们具有很好的借鉴作用,也应该是我们以后商标立法的模式和方向。在今后对商标法进行修改时,应将“注册原则”与“使用原则”相结合,申请人通过注册获得商标专用权,但该专用权可因先使用人提出确切的先使用证据而被撤销。先使用人可依规定在一定期限内提出先使用证明,逾期提出视为先使用人放弃其利益。这样做,既可坚持注册原则,使注册者通过注册行为获得专用权,也可充分照顾到因各种原因而错过异议期的商标使用人的利益,使“注册原则”和“申请在先原则”具有一定的灵活性,受到一定条件的限制,从而既不妨碍“效率优先”,又能“兼顾公平。”(2)应明确商标抢注的界定及范围以及相应的处罚措施。由于我国《商标法》对商标抢注概念未作界定,从而使人们在实践中对商标抢注理解不一,看法各异,对一些特殊情况难以界定。这样,法律便明显的显得滞后,不能适应经济发展的需要,也给商标抢注的认定及打击带来诸多不便,同时也给法制的统一带来障碍。而且,我国现行商标对商标抢注者所规定的法律后果明显偏轻。对于商标抢注,最基本的法律后果就是撤销该注册商标,“因注册人的恶意造成他人损失的,应予以赔偿。”事实上,这种赔偿是对被害人的经济损失的一种补偿,或对原状的恢复,“其赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”,这固然是必要的。但我们如果从成本与效益的角度来考虑,商标抢注是无本万利的生财之道,其一旦得逞,就会带来巨大的利润;即使万一落水被查处,也只将其违法所得予以赔偿或补偿,即事实上他并未受到任何损失。这样,在巨大的经济利益和几乎为零的风险度的情况下,大肆进行商标抢注便成了必然。这便呼唤惩罚性赔偿的出台,“刑乱国以用重典”,假使商标抢注一经查处,便有被处罚得倾家荡产的危险,在这种高成本高风险的情况下,使有意抢注者慑于重罚而望而却步。而且,我国现行商标法规定,对商标异议和争议的处理,由商标评审委员会作出终局裁定,从而排斥了法院的管辖。然而,商标对于生产经营者来说,具有重大意义,对这种关系市场主体切身利益的大事不适用“司法最终解决原则”,排斥人民法院的最后监督,也是轻率和不合适的。(3)明确在先权利的范围并加以保护。我国《商标法实施细则》第二十五条第四项规定:侵犯他人合法的在先权利进行注册的,属以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。那么,何谓他人合法的在先权利,哪些权利属于该项所规定的在先权利呢?笔者认为,他人合法的在先权利是指他人已注册或申请注册在先的商标权和其他在先权利,至少应包括商标权、厂商名称权、原产地名称权、版权、工业品外观设计权、姓名权、肖像权等,以他人的商标图案、厂商名称、原产地名称、姓名、肖像为商标申请注册的,是对他人合法的在先权利的侵害,应认定为抢注,并不予核准。(4)加强对驰名商标的保护。驰名商标本身体现着强大的产业价值,具有超常的创利能力,因而也更容易招致抢注、假冒、不正当竞争等行为的侵害,需要有特殊的法律制度予以保护。我国现在所能依据的对驰名商标予以保护的法律法规只有《巴黎公约》和《驰名商标认定和管理暂行规定》。然而这两者对驰名商标的规定都相当原则,是不明确的,缺乏操作性和可供遵循性,给驰名商标的认定和保护带来很大不便。而且《暂行规定》作为由工商行政管理局发布的行政规章,其效力范围上有其局限性;同时,在我国即将加入WTO的前提下,这些规定与有关国家和相关国际公约的相应规定相比,还存在某些差距,需要进一步发展完善以与国际接轨。(5)明确规定商标申请人所申请注册商标之核定使用商品应与申请人所从事的商品经营范围相关连,申请人提出申请时,应同时提交其经营或至少在合理期限内将经营该商标所核定使用的商品的证据。商标的作用就在于标示商品的来源,区别不同的生产者、经营者或服务提供者,便于消费者比较、评价和鉴别。“如果它既不证明来源又不证明商品,就不是商标。因此,商标总是和商业活动联系在一起的。”[ ]“皮之不存,毛将焉附”,没有生产经营该商标所核定使用的商品或提供的服务的主体所采取的凭空申请注册商标的行为,应认定是一种不正当行为,应不予核准。

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